CPTPP规则解读系列报告(九)| 丁如:国有企业和指定垄断规则

2021年10月13日 关键词: 商务贸易

编者按:

CPTPP是一个开放程度高、涵盖领域广、参与国家多、地域范围大的区域性自贸协定,在多方面代表了高水平国际经贸规则的方向。加入CPTPP有利于我国有效参与全球贸易、投资和新规则体系的构建,有利于平衡中美经贸关系,有利于进一步推进国内改革开放。

中国法学会WTO法研究会邀请一批长期从事国际经贸规则研究的专业人士,通过本公众号推出CPTPP规则解读系列报告,欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。联系方式:武汉大学国际法研究所漆彤教授,027-68753761,fxyqt@whu.edu.cn。

 CPTPP规则解读之九:国有企业和指定垄断规则

CPTPP第17章题为“国有企业和指定垄断”,由15条规则和6个附件构成。这些规则可以分为(1)国有企业、指定垄断、国家企业及各类主体的定义;(2)商业考虑和非歧视义务规则;(3)非商业援助规则;(4)透明度规则;以及(5)范围排除和例外五个主要部分。同时,国有企业和指定垄断的相关规则除了体现在第17章正文部分和附件,还间接体现在CPTPP协定下的其他规则中。本文主要介绍第17章的规则内容,并分析规则中值得特别关注的问题。

图1:CPTPP中与国有企业和指定垄断相关的规则

(一)国有企业、指定垄断、国家企业及各类主体的定义

CPTPP定义下的国有企业分三种情形:一是缔约方直接拥有50%以上股权的企业;二是缔约方通过所有权控制50%以上投票权的企业;三是缔约方有权任命董事会或其他同等管理机构过半数成员的企业。同时,国有企业需主要从事商业活动,即以提升利润为导向的活动。此处“同等管理机构”概念的范围值得关注,目前文本中并没有进一步的解释,其范围可能会在未来谈判中得到澄清。

指定垄断是指在CPTPP生效日之后被指定的私营垄断者,和缔约方指定或已经指定的任何政府垄断者(政府垄断是指由缔约方或其他政府垄断者所有或通过股权所有的垄断)。其中,垄断是指在缔约方领土内的任何相关市场中被指定为货物或服务唯一提供者或购买者的实体,包括联合体或政府机构,但不包括被单独授予独占知识产权的实体。根据这一定义,在CPTPP生效之日前被指定的私营垄断者并不在规则的约束范围之内,但是生效之前指定的政府垄断者则受到规则约束,此处隐含了对于私营垄断和政府垄断的不同规则。

除此之外,规则中使用了“国家企业”(state enterprise)的概念,例如在非商业援助义务规则中,国家企业与国有企业并列出现。“国家企业”区别于“国有企业”。CPTPP第一章定义了国家企业的含义,其是指缔约方拥有的或通过所有者权益控制的企业。国家企业的概念覆盖一部分国有企业,但并不覆盖全部,比如缔约方有权任命董事会成员但不拥有或控制企业所有权的情形构成“国有企业”但并不构成“国家企业”,同时“国家企业”并不一定主要从事商业活动。由于国家企业和国有企业并非是包含和被包含关系,规则中会出现将国家企业和国有企业并列的情形。

图2:“国家企业”和“国有企业”定义的关系

除了这三类主体,第17章第一条也对独立养老基金、主权财富基金进行了定义。

规则之所以对不同类型的主体进行定义,一是在客观上这些主体虽然均存在政府持股或控制的情况,但其在实践中的属性和功能不同,二是在规则的形成过程中,谈判各方出于各自的政策考量,为了方便约定对不同类型主体的不同规则,采取了分别定义的方式。

(二)商业考虑和非歧视义务规则

商业考虑和非歧视义务规则的内容可以总结如下:CPTPP规定缔约方应确保:一、指定垄断和国有企业在从事商业活动时,采购或销售货物或服务需基于商业考虑;二、国有企业和指定垄断购买或销售相关货物或服务时不得对另一缔约方的企业或投资企业进行歧视(即需满足最惠国待遇和国民待遇);三、指定垄断不得使用其垄断地位,包括指定垄断的内部交易,在缔约方领土内的非垄断市场上从事反竞争行为,从而影响缔约方之间的贸易或投资;但缔约方可通过实施其普遍适用的竞争法规和经济监管法规以满足指定垄断不得滥用其垄断地位的要求。

商业考虑和非歧视规则存在如下例外:一、非歧视规则不阻碍国有企业或指定垄断基于有差别的条款或条件(包括与价格相关的条款和条件)购买或销售货物或服务,也不阻碍其拒绝购买或销售货物或服务,前提是该等差别待遇或拒绝购买、销售应基于商业考虑;二、有关国有企业的商业考虑和非歧视规则不适用于国有企业为取得其他企业权益而进行的股份买卖活动,即对其他企业的资本参与。

需要注意商业考虑和非歧视的义务的承担主体并不是国有企业或指定垄断,而是缔约方政府有义务“确保”其国有企业和指定垄断不违反上述义务,如果国有企业或指定垄断采取了规则所约束的行为,则其行为归因于缔约方政府。

(三)非商业援助规则

CPTPP规则下的所谓“非商业援助”本质上是指专门提供给国有企业的补贴。非商业援助行为可分为两类:一是直接的资金转移或间接的资金或债务转移,例如赠予和债务免除、优于商业可获得条件的融资、不符合通常投资实践的投资;二是优于商业可获得条件提供货物和服务,但一般性基础设施除外。这一定义很大程度上参考了WTO《补贴与反补贴措施协定》规则下对“补贴”的定义。

在此定义的基础上,CPTPP非商业援助规则要求:

1、在一缔约方A的国有企业生产和销售货物、跨境提供服务、通过境外的投资企业向另一缔约方B内提供服务时,缔约方A给予其国有企业的非商业援助不得对另一缔约方B的利益造成不利影响;

图3:CPTPP第17.6.1条规则下的义务

2、缔约方A的国有企业生产和销售货物、跨境提供服务、通过境外投资向另一缔约方B提供服务时,缔约方A应确保其国家企业和国有企业给予任意国有企业的非商业援助不得对另一缔约方B的利益造成不利影响;

图4:第17.6.2条规则下的义务

需要注意的是,该条规则中虽然非商业援助的提供者是一缔约方的国有企业或国家企业,但义务的承担主体是缔约方。缔约方有义务确保其国有企业或国家企业不从事此类行为。该义务形式类似于“商业考虑和非歧视义务”下缔约方对国有企业和指定垄断的“确保义务”。从法律责任的角度看,国有企业和国家企业的特定行为将归责于缔约方政府。

3、当缔约方A通过投资在另一缔约方B境内设立国有企业时,缔约方A向该国有企业提供的非商业援助,不得通过在另一缔约方B境内生产或销售货物,对该缔约方B生产同类产品的国内产业造成损害。同时,非商业援助规则特别规定,国有企业在其母国境内提供服务被推定为不会造成不利影响。

图5:第17.6.3条规则下的义务

CPTPP非商业援助规则主要从五个方面来认定不利影响是否存在:

  1. 在国有企业母国境内,替代或阻碍了其他缔约方出口的同类产品,或其他缔约方的涵盖投资生产的同类产品;
  2. 在其他缔约方市场内,替代或阻碍了其他缔约方涵盖投资生产销售的同类产品,或其他缔约方出口的同类产品,或者是替代或阻碍了其他缔约方向非缔约第三方的出口;
  3. 在另一缔约方市场内,与其他缔约方同类产品的进口价格或涵盖投资生产的同类产品价格相比,造成明显的价格削低,或者存在价格抑制、价格压制或销售损失;或在非缔约第三方的市场,与其他缔约方的同类产品的进口价格相比,造成明显的价格削低,或者存在价格抑制、价格压制或销售损失;
  4. 在国有企业母国境内,受非商业援助的国有企业提供的服务,替代或阻碍了其他缔约方服务提供者提供的同类服务;
  5. 在另一缔约方市场内,与其他缔约方服务提供者提供的同类服务价格相比,造成明显的价格削低,或者存在价格抑制、价格压制或销售损失。

在损害的认定上,CPTPP和WTO的反倾销和反补贴规则相似,主要体现为对国内产业造成的实质损害、实质损害威胁或实质阻碍,且可以从对国内产业的数量影响和价格影响两个方面进行认定产业损害。另外,对于接受非商业援助的涵盖投资造成产业损害的情形,相关规则规定应分析所涉投资的产量、市场份额、价格影响等,并规定了产业损害威胁和实质阻碍的考虑因素。非商业援助规则中“不利影响”以及“损害”的认定规则很大程度参照了WTO《补贴与反补贴措施协定》的内容。

非商业援助规则是CPTPP第17章中最重要的规则创新,其在很多方面区别于WTO的《补贴与反补贴措施协定》。最重要的区别体现在规则约束的范围方面,非商业援助规则不仅仅限于约束涉及国有企业的货物贸易中的潜在补贴行为,更扩展到了服务和投资领域的补贴行为。但应注意到的是,CPTPP第17章中对于非商业援助没有提供单边的救济方式,但在WTO规则下,只要符合规则要求,一成员对于另一成员受到补贴的出口产品可以采取单边的救济措施,例如征收反补贴税,而在CPTPP规则下一方不能直接援引第17章规则采取单边的救济措施。

(四)透明度规则

透明度规则将缔约方应公开的信息分为主动公开的信息和应请求公开的信息两类。主动公开的信息包括国有企业名单、指定垄断名单、现有垄断范围的扩大以及指定垄断中“指定”所含条件。

应请求公开的信息可以分为国有企业或政府垄断的信息,以及非商业援助的任何政策或计划的信息。国有企业或政府垄断的信息包括股份比例和累计投票权比例、特殊股份或特别投票权、董事会任职或作为成员的任何政府官员、最近3年年收入和总资产、该实体所获益的任何免除和豁免以及可公开获得的任何额外信息,包括年度财务报告和第三方审计情况。

非商业援助的任何政策或计划的信息包括非商业援助的形式,提供方和接受方的名称,法律依据和政策目标,非商业援助的单位金额或总金额或年度预算金额,以贷款或贷款担保形式的金额、利率和收费,以权益资本形式的政策、金额、股份数量以及对潜在投资决策开展的任何评估,政策或计划的存续时间,以及可用以对非商业援助对缔约方之间贸易或投资的影响进行评估的统计数据。

(五)范围排除和例外规则

CPTPP“国有企业和指定垄断”章节规定了较为复杂的范围排除和例外。范围排除主要涉及金融监管、主权基金或养老基金,以及行使政府职权等方面。

在金融监管方面,本章规则不阻止央行和货币主管机关对货币政策及相关的信贷和汇率政策的监管、 不阻止金融监管机构对金融服务提供者行使监管或监督权、 不阻止为解散破产中或已破产的金融机构或任何其他企业所开展的活动。

在主权基金或养老基金方面,本章规则不适用于主权财富基金,除非该主权基金、或缔约方通过该基金间接提供非商业援助。本章规则同样不适用于独立养老基金,也不适用于独立养老基金拥有或控制的企业,除非缔约方向有关企业提供非商业援助,或通过养老金企业间接提供商业援助。

在政府职权方面,本章规则不适用于政府采购,不阻止国有企业为履行缔约方政府职能向缔约方提供货物或服务。非歧视和商业考虑、非商业援助、透明度规则不适用于行使政府职权时提供的任何服务。另外,第17.2条第9款还特别强调,本章规则不阻止缔约方建立、维持国家企业、国有企业或指定垄断。

关于例外,“国有企业和指定垄断”章节规定了具体规则的例外情形。非歧视和商业考虑、非商业援助规则不得解释为,阻止采取临时性应对国家和全球经济紧急状态所实施的措施,或阻止在紧急状态期间,就国有企业实施的、临时性应对国家和全球经济紧急状态的措施。这一例外为各缔约方在经济危机等紧急状态时采取的临时措施提供了例外空间,例如国家在全球性金融危机的情况下采取的对国有企业的收购、注资或其他形式的援助,不会受到非商业援助规则的约束。

非歧视和商业考虑规则不适用于满足特定条件的、国有企业根据政府授权提供的金融服务,具体条件包括:(1)支持进出口,但该服务的目标非替代商业融资,或提供的条件并非优于商业市场中可获得的可比金融服务;或(2)支持境外私营投资,但该服务的目标非替代商业融资,或提供的条件并非优于商业市场中可获得的可比金融服务;或(3)符合OECD官方出口信贷安排。这一例外为政府或国有企业提供的支持进出口和投资的政策性金融服务提供了政策空间。

非商业援助规则不适用于,因丧失抵押品赎回权或与拖欠债务有关的类似诉讼,或与跨境金融服务提供相关的国有企业对保险索赔的支付而由缔约方的国有企业取得临时所有权的位于该缔约方领土之外的企业,只要在临时享有所有权期间,相关任何支持之目的在于依照最终会导致该企业资产剥离的重组或清算计划收回该国有企业的投资。这一例外下,一国的海外投资保险国有公司对保险索赔的支付不会受到非商业规则的约束。

非歧视和商业考虑、非商业援助、透明度相关规则,和国有企业和指定垄断委员会相关安排,不适用于在前3个连续财务年度的任何一年中自商业活动获得的年收入低于2亿特别提款权的国有企业或指定垄断。(按照目前SDR兑人民币的汇率,2亿SDR约为18.34亿人民币。)

此外,“国有企业和指定垄断”章节还存在国别例外。本章规则不适用于投资(CPTPP第9章)、跨境服务贸易(CPTPP第10章)和金融服务(CPTPP第11章)缔约方保留的不符措施进行的货物或服务的采购和销售;。非歧视和商业考虑、非商业援助规则不适用于缔约方在国别附件,即CPTPP附件IV所列国有企业或指定垄断的不符活动(the non-conforming activities)。非歧视和商业考虑、法院和行政机构、非商业援助和透明度规则不适用于缔约方在附件17-D(地方国企和指定垄断负面清单)所列的国有企业或指定垄断等。

(六)违反规则的救济方式

CPTPP第17章没有提供对违反本章义务的救济规则,但对于第17章的争议可以诉诸CPTPP第28章的国家间争端解决程序。如果在争端解决中一缔约方被认定为违反了第17章下的义务,那么该缔约方应当消除不符合规则的措施或消除申诉方的利益丧失或减损。如被申诉方拒绝执行,则申诉方有权获得补偿,在无法获得补偿的情况下,申诉方可以向被申诉方中止利益,比如通过取消关税减让和服务市场的准入资格,或取消规则下提供的知识产权保护等。

作者感谢多位专家对文章提出的改进意见。

来源:国际经济法评论,作者:中国政法大学国际法学院 丁如

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